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利用委托書操作ABC單中的差價問題

周爭鋒 發表于[2020-05-06]

                                   利用委托書操作ABC單中的差價問題

                                   周爭鋒 廣東華商律師事務所

 

      在上一篇大話二手房交易中的ABC單的文章中,寫了兩種常見的ABC單,一種是第三人代為履行;一種是簽訂空白的主體變更確認書。很多人說我沒有講利用公證委托書類型的ABC單。

      BA的代理人身份出售A的房產,這也可以認為是一種ABC,但法律意義上它不是ABC單,這屬于A委托B出售房子引發的委托代理合同糾紛。今天專門講下。

 

      一、利用公證委托書賺取差價的合同效力

      AB簽訂二手房買賣合同,雙方不辦理過戶手續,然后B再找C,A 代理人的名義出售房產,這種賺取差價的模式,在20178月司法部出臺“五不準”以后受到了限制。

      我一直認為,在司法部“五不準”執行后,在深圳已經不存在沒有買房人名字的委托公證書,后來發現深圳市仍然存在給沒有直系親屬關系的雙方出具全權委托公證書,公證書上可以不體現買房人的名字,只是委托期限只有一年。現在在賣房人委托擔保公司的過戶委托書上,買房人的名字是必須事先填寫上去的,即買房人是固定的。

      2017年司法部“五不準”出臺以前,擔保公司可以很輕松的拿到賣房人的全權公證委托書,中介往往先扮演買房人和業主簽訂購房合同,然后在公證委托書上動手腳,在公證委托書上擔保公司人員外,再增加自己中介公司的人作為售房人的代理人,直接加價賣給其他買房人賺取差價。據我多年代理案件的證據匯總信息來看,很多小中介公司在各個擔保公司都安排的有自己的人,專門配合這樣的操作。

      直言不諱的講,這種操作模式是龍崗中心城的特產,這就是我講的賣方要通過大中介公司賣房,買方通過小中介公司買房的原因,大中介公司一般也不會直接用這種赤裸裸明搶的方式做生意。

      這里涉及的一個問題——BC簽訂的買賣合同的效力問題。關于合同是不是有效,實踐中有兩種觀點:第1種是認為公證委托書授權合法,AC之間的合同合法有效;第2種是認為A并沒有授權B出售房產,B在明知道自己沒有授權的情況下,仍然與C簽訂合同出售A的房產,則B構成無權代理,其與C簽訂的合同對A不發生法律效力,由B承擔法律責任。特別是如果BC是相互串通的話,和A沒有任何關系。第二種觀點,我曾經看過深圳中院有一個這樣案件,判決合同對A不生效,由B承擔責任。

     在(2018)粵03民終9978號中,深圳市中級人民法院認為:本案為房屋買賣合同糾紛案件。《合同法》第四十八條第一款的規定,行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。在本案中,潘XX利用其他交易所獲取的公證授權委托書,在未經郭XX同意的情況下以代理人身份與蔡XX簽訂房屋買賣合同,該合同也未得到郭XX的追認,潘XX的上述行為系無權代理。一審法院認定潘XX有權代理,認定錯誤。

     曾經有個同行問我,業主賣房要委托擔保公司贖樓,給了全權公證委托,擔保公司的人是否就可以隨意和人做交易。我認為不能,因為A并無授權擔保公司賣房的意思表示,擔保公司也知道業主只是委托他們贖樓。擔保公司若擅自用業主A代理人的名義出售房產,買房人可以用表見代理解決和業主A之間的糾紛,但是擔保公司和簽字的人要對業主A承擔侵權責任。如果買房人和擔保公司及簽字人有關系的話,比如擔保公司內部人員之間的交易,則表見代理也談不上,構成共同侵權。

 

    法律依據:

    《民法總則》第一百六十四條 【不當履職與惡意串通的民事責任】代理人不履行或者不完全履行職責,造成被代理人損害的,應當承擔民事責任。   代理人和相對人惡意串通,損害被代理人合法權益的,代理人和相對人應當承擔連帶責任。

     第一百七十二條 【表見代理】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效。

 

 

    二、BA代理人名義售房的差價問題

 

     實踐中,BA代理人名義售房出現差價,最先出來主張權利的往往是買房人,實際上這部分差價和買房人沒多大關系,B吃的是A的差價,該部分的利益歸業主A所有。

      AB之間,A并沒有委托B代為出售房子的意思表示,即便表面上看是有公證委托書雙方也沒有約定委托代理的費用,雙方約定的只有贖樓費,那么BA 代理人的名義獲得了A出售房子多余的房款,依法應歸業主A所有。B直接占用,構成不當得利, A可以起訴B返還。

      對于買房人C而言,如果這個B是一個中介公司,C是它居間下成交的買房人,那么依據法律對居間方的要求,居間方的法律義務是如實的報告和交易有關的事實,那么BC隱瞞了A的真實報價,對C構成侵權,C可以拒付傭金或者要求B給予賠償。

      中介公司如果和業主A簽訂了包銷合同或分成協議,通常約定就是多賣出的價格,中介公司可以分成,此時的中介公司只能以業主A 代理人的身份參與買賣合同當中,而不能作為居間方,再收取買房人的傭金,否則就構成欺詐。如果C知道中介公司和A之間有包銷合同或分成協議,那么中介公司B就收不了傭金,可能還要賠償買房人的損失。

      說歸說,打官司要看具體的證據,而且舉證的證據是能夠被法院認可,最終采信寫進判決書里,作為判案依據的證據。實踐中我們律師問當事人,什么證據你有沒有,當事人一口咬定有,律師拿過來一看,往往只是當事人自己瞎猜測的,根本證明不了他的主張。

 

     法律依據:

   《合同法》第四百二十五條 【居間人如實報告義務】居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。

      居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。

      ——周爭鋒2020430日寫于深圳

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